Bir kamu hizmeti olarak kabul edilen noterlik ve bu kapsamda noterler, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirme ve kanunlarla verilen başka görevleri yapmakla yetkilendirilmiş kişilerdir. Hukuk dünyasında bir güven kurumu olan ve önemli hukuksal sonuçlar doğuran işlemler yapmakla yetkilendirilmiş olan noterlerin disiplin, hukuki ve cezai sorumlulukları bulunmaktadır. Mevcut çalışma kapsamında noterlerin ve noterlik personelinin cezai sorumlulukları inceleme konusu yapılacaktır. Noterlik Kanunu’nda ve Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmiş suçlar üzerinde durulacaktır. Konuyla ilgili Yargıtay kararlarından da yararlanılmak suretiyle tespit ve değerlendirmelerde bulunulacaktır. Bu kapsamda noterler hakkında soruşturma ve kovuşturma usullerinin nasıl olduğuyla ilgili de değerlendirmelere yer verilecektir.
GİRİŞ
1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun (NK) 1. maddesi uyarınca noterlik, bir kamu hizmeti olarak ifade edilmiş ve buradan hareketle noterler, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirmek ve kanunlarla verilen başka görevleri yapmakla yetkilendirilmiştir. Bu açıdan bakıldığında ülkemizde hukuki işlemlere resmiyet kazandırma tekelinin noterlere tevdi olunduğu ifade edilmektedir. Bundan dolayı noterler, ortaya çıkabilecek hukuki ihtilaflara engel olmak ve hukuki güvenliği tesis etmek adına hukuki işlemleri belgelendirerek veya onaylayarak bunlara resmiyet kazandırırlar. Ayrıca noterler, kanunlar tarafından kendilerine verilen diğer görevleri yerine getirmekle de yetkili kılınmış kamu hizmetini icra eden kişilerdir. Nitekim NK m.151’e göre noterler, geçici yetkili noter yardımcıları, noter vekilleri ile noter kâtipleri ve kâtip adayları noterlikteki görevleri, Türkiye Noterler Birliği organlarında görev alan noterler ise ayrıca bu görevleri ile bağlantılı olarak işledikleri suçlardan dolayı Türk Ceza Kanunu’nun uygulanması bakımından kamu görevlisi sayılırlar.
Noterlik bünyesinde yapılan işlemler ve tanzim edilen belgelere olan güven, ülkede ilgililerin hak elde etmesine, ilgililere hak dağıtılmasına ve ilgili kişilere karşı hak iddiasında bulunulmasına yardımcı olmaktadır. Bireyler, noterliklere hukuki işlem tesis etmeye giderler. Noterliklerin yapılacak işlemlerde ilgililerin iradelerini olduğu gibi yansıtması ve bununla birlikte söz konusu işlemin hukuka aykırılık teşkil etmemesi noktasında azami özen göstermesi zorunludur. Hukuki güvenliğin de böylelikle tesis edilebileceği açıktır.
Noterlik faaliyetlerinin temelinde hukuki işlemlerin belgelendirilmesi ve onaylanması yer almaktadır. Ancak, günümüzde noterlik faaliyetleri artık bunlarla sınırlı olmayıp, ileride meydana gelebilecek tüm hukuki ihtilafların önüne geçmek, tarafların istemleri ve hukukun gerekleri çerçevesinde yeniden yapılandırılması yönünde ortaya çıkan hukuki danışmanlık boyutuna da ulaşmıştır.
Noterler hukuk dünyasında bir güven kurumu olan ve önemli hukuksal sonuçlar doğuran işlemler yapmakla yetkilendirilmiş kişilerdir. Noterlerin görevleri ile ilgili olarak hukuki (NK m.162), disiplin (NK m.125) ve cezai sorumlulukları bulunmaktadır. Bu meyanda, noterlik işlemleri sırasında herhangi bir hukuka aykırılığın sorumluluktan ari olmadığının da altını çizmek gerekir. Çünkü noterin katılmasıyla ortaya çıkan bir belge, artık resmi niteliğe sahiptir ve aksi ispat oluncaya kadar hukuka uygunluk karinesinden yararlanır. Noterler vasıtasıyla gerçekleştirilen işlemlerde meydana gelen herhangi bir hukuka aykırılık dolayısıyla noterlerin sorumlu tutulmaması düşünülemez. Noterlik Kanunu da bu sorumluluğu disiplin, hukuki ve cezai sorumluluk biçiminde ayrı ayrı ele almıştır. Mevcut çalışmada söz konusu türlerden noterlerin cezai sorumluluğu üzerinde Yargıtay kararlarından da yararlanılarak ayrıntılı bir şekilde durulacaktır.
Noterlerin Cezai Sorumluluğu
Hukuk sistemimizde noterlerin ve noterlik personelinin cezai sorumluluğu, Noterlik Kanunu’nun 158, 159 ve 160’ıncı maddelerinde genel olarak düzenlenmiştir. Bunun öncesinde ise Noterlik Kanunu m.151 ve 152’de görevle ilgili suçlar ile görevlilere karşı işlenen suçlar kapsamında, noterler ve noterlik personelinin Türk Ceza Kanunu’nun uygulanması bakımından kamu görevlisi sayılacağı belirtilmiştir.
Öte yandan, Noterlik Kanunu’nun Sekizinci Kısmında noterlerin görevleri Kanun’un 60 vd. maddelerinde genel ve özel olarak örnek kabilinden sayılmıştır. Kanunlarda resmi olarak yapılmaları emredilen ve mercileri belirtilmemiş olan bütün hukuki işlemleri Noterlik Kanunu hükümlerine göre yapmakla görevli ve yetkili olan noterlerin, kamu görevlisi oldukları ifade edilebilir.
Ayrıca TCK m.6’da kamu görevlisi, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi şeklinde tanımlanmıştır. Madde gerekçesi de “mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır” şeklinde kaleme alınmıştır.
Görüldüğü üzere 1512 sayılı Kanun 151 ve 152’nci maddeleri çerçevesinde görevlilerin fail ve mağdur sıfatlarını almalarına göre ikili bir ayrım yapılmıştır.
Görevle İlgili Suçlar/Görevlilerce İşlenen Suçlar
Söz konusu ayrıma binaen noterler ve noterlik personelleri aleyhine açılan ceza davalarının çoğunluğunu şu fiillerin oluşturduğu ifade edilmektedir:
- Sahte kimlikle ve diğer sahte belgelerle başvuranların işlemlerini gerekli dikkat ve özeni göstermeyerek yapmak nedeniyle görevi ihmal etmek,
- Harç, damga vergisi, değerli kâğıt bedellerinin zamanında yatırılmaması nedeniyle zimmet,
- Gözetim ve denetim görevini gereği gibi yapmamak,
- Görevini gereği gibi yapmayarak, görevini ihmal etmek veya görevini kötüye kullanmak,
- Sahte evrak tanzim etmek.
Belirtmek gerekir ki 1512 sayılı Kanunla noterlerin görevle ilgili suçları için özel düzenleme getirilmiştir. Dolayısıyla noterlerin görevleriyle ilgili olmayan suçları bakımından ise, genel hükümler uygulanacaktır.
Türk Ceza Kanunu’nda Düzenlenen Suçlar
Belirtmek gerekir ki, Türk Ceza Kanunu’nda kamu görevlilerinin işleyebilecekleri suçlar tek başlık altında ele alınmamıştır. Konumuzla bağlantılı olarak Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenen ve noterlerin de işleyebilecekleri bazı suçları şu şekilde sıralamak mümkündür: Mühürde sahtecilik (m.202), mühür bozma (m.203), resmi belgede sahtecilik (m.204), zimmet (m.247), irtikâp (m.250), rüşvet (m.252), görevi kötüye kullanma (m.257), göreve ilişkin sırrın açıklanması (m.258), kamu görevlisinin ticareti (m.259), kamu görevinin terki veya yapılmaması (m.260), kamu görevinin usulsüz olarak üstlenilmesi (m.262). Aşağıda bu suç tiplerinden uygulamada en çok karşılaşılanlarıyla ilgili açıklamalarda bulunulacaktır.
Resmi Belgede Sahtecilik
Noterlik Kanunu 158’inci maddede, TCK’daki resmi belgede sahtecilik suçundan daha kapsamlı bir düzenlemeye yer verilmiştir. Ancak NK’da özel olarak belirtilmiş olan ihlallerde, yaptırım bakımından TCK’nın (resmi) belgede sahtecilik suçuna gönderme yapılmıştır.
Bu bağlamda, görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmi bir belgeyi resmi olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmi belgeyi kullanan noter TCK m.204/2 uyarınca cezalandırılacaktır. Benzer şekilde, resmi belgeyi bozan, yok eden veya gizleyen noter bakımından da TCK m.205’e göre cezai sorumluluk söz konusu olacaktır. Sahtecilik fiillerinin, belgenin bütünüyle ilgisi olabileceği gibi söz konusu belgenin sair başka kısımlarıyla ilgisi olabileceğini de belirtmek gerekir. Diğer bir ifadeyle sahteciliğin kısmen veya tamamen olması ya da yapılması arasında bir fark bulunmamaktadır. Noterin, resen düzenlediği borç senedine, borcun ödenmesine ilişkin kısımla alakalı olarak gerçeğe aykırı surette borcun ödendiğine dair şerh düşmesi bu duruma örnek gösterilebilir. Ancak bu noktada noter veya noterlik personelinin sahtecilik fiilleri bakımından şüpheden uzak biçimde suç işleme kastının ispatlanması ayrı bir önem arz etmektedir. Bu hususta bir şüpheyle karşılaşılıyorsa görevi kötüye kullanma suçu diğer şartlarını da sağladığı ölçüde gündeme gelebilecektir.
Noter senetleri özel hukuka dair hukuki işlemlere resmiyet kazandırdığı için kamu güvenini sağlayan birer resmi belge olarak nitelendirilmektedirler. Böylelikle noter senetlerini değiştiren veya sahte olarak düzenleyen kişi TCK m.204’teki suçu işlemiş olacaktır. Örneğin, vekâlet verenin izni olmadan ahzu kabz yetkisinin eklenmesi veya vasiyetnamede murisin izni olmadan ekleme yapılması gibi.
Noterler, gerçekleşen olayların ve yüzlerine karşı bildirilen beyanların doğruluğunu belgelemekle yükümlü kişilerdir. Söz konusu olay ve beyanları noter senedine doğrudan yazmaları halinde noterlerin herhangi bir hukuki veya cezai sorumluluğuna gidilemez. TCK m.210’da özel belge niteliğini haiz olan bazı belgelerin, öneminden dolayı resmi belge hükmünde sayılacağı hükme bağlanmıştır. Maddeye göre özel belgede sahtecilik suçunun konusunun, emre hamile yazılı kambiyo senedi, emtiayı temsil eden belge, hisse senedi, tahvil veya vasiyetname olması halinde, resmi belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümler uygulanır. Örneğin, vasiyetname düzenlenmesinde yalan beyanda bulunulması üçüncü kişiler bakımından TCK m.206’da düzenlenen resmi belge düzenlenmesinde yalan beyan suçunu oluşturacağı belirtilebilir. Ancak, örneğin noter huzurunda sahte kimlik kullanarak kendisini başka bir kişi olarak tanıtıp, resmi bir senedi tanzim ettiren şahsın fiili TCK m.204/1 kapsamında sahtecilik suçunu oluşturacaktır.
TCK m.204/3’te, resmi belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması durumu cezayı artırıcı bir nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu uyarınca, düzenleme şeklindeki noter senetleri sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belgelerdendir. Bu açıdan noterlerin bu kapsamda bir sorumluluğunun gündeme gelebilmesi için, ilgili belgenin düzenleme şeklindeki noter senedi niteliğini taşıması gerekmektedir. Başka surette düzenlenmiş bir belgenin noterce tasdik edilmesi, bu haliyle ilgili belgenin sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğine kavuşmasını sağlamaz. Bu kapsamdaki belgelere, noter araç satış sözleşmesi, noterde düzenlenen ibraname, noterden alınan imza beyannamesi, noterde düzenlenen imza sirküleri, noterde düzenlenen satış vaadi sözleşmesi, noterlikçe düzenlenen şirket hisse devir senedi, noterde düzenlenen vekâletname örnek gösterilebilir.
Zimmet
TCK’nın 247’nci maddesinde görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisinin cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Görüldüğü üzere zimmet gibi kamu idaresinin güvenilirliğine ve işleyişine karşı suçların birçoğu, failin sahip olduğu kamu görevlisi sıfatı dolayısıyla özgü suç niteliğine sahiptir.
Daha önce de ifade edildiği üzere noterler kamu görevlisi sıfatına sahip bulunmaktadır. Buradan hareketle noterlerin de sahip oldukları görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi edilen değerleri muhafaza etmek ve bu değerler üzerinde ancak tevdi amacı doğrultusunda tasarrufta bulunmak yükümlülüğü altında bulundukları söylenmelidir. Yargıtay da vermiş olduğu kararlarda bu hususa vurgu yapmaktadır.
Noterler ve noterlik personelinin işleyebileceği zimmet suçuna ilişkin Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin vermiş olduğu yeni tarihli bir karar şu şekildedir:
“1512 sayılı Noterlik Kanununun 151. maddesine göre TCK uygulamasında kamu görevlisi sayılan noterlerin bu Kanunun 118. maddesi gereğince noterliklerde yapılan işlemler ve düzenlenen kağıtlar dolayısıyla özel kanunları uyarınca ödenmesi gereken ve makbuz karşılığı tahsil ettikleri vergi, resim ve harçlar ile değerli kağıt bedellerini aynı Kanunun 119, daha sonra yürürlüğe giren 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu uyarınca tahsil ettikleri katma değer vergisini ise anılan kanunun 46. maddesinde gösterilen sürelerde ilgili vergi dairesine yatırmalarının gerektiği, hususları incelenmiştir. 1512 sayılı Noterlik Kanununun 118, 119, 120. maddeleri uyarınca görevlerinden dolayı tevdi edilmiş olup bu paralar üzerinde noterlerin muhafaza ve denetim sorumluluklarının bulunduğu, açıklanan düzenlemeler karşısında, …. Noterliğinde başkatip ve veznedar olarak görev yapan sanığın ilgililerden nakden alıp, beyan ve ödeme için öngörülen zaman aralıklarında muhafaza ederek, doğru ve eksiksiz biçimde, hazineye intikalini teminle görevli olduğu noterlik dairesince tahsil edilen harç, damga vergisi, değerli kağıt ve katma değer vergisine ilişkin tahsilatları mal edinme şeklindeki eylemlerinin zimmet; noter ücreti, yazı ücreti, karşılaştırma ücretini mal edinme şeklindeki eylemlerinin ise ayrıca hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği nazara alınarak, yukarıda bahsi geçen noter paylarına ilişkin meblağ düşürülmek suretiyle zimmet miktarı belirlenerek, TCK’nın 249. maddesinin uygulanması koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi sonrasında sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması…”
Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin bu kararı incelendiğinde ikili bir ayrıma gidildiği görülmektedir. Buna göre şayet noterlik dairesince tahsil edilen harç, damga vergisi, değerli kâğıt ve katma değer vergisine ilişkin tahsilatların mal edinmesi şeklindeki bir eylem söz konusuysa bunun hukuki nitelendirmesi zimmet olarak yapılmaktayken; noter ücreti, yazı ücreti, karşılaştırma ücretinin mal edinmesi şeklindeki bir eylem ise hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu (TCK m.155/2) oluşturabilecektir.
Bir önceki başlık altında sahtecilik suçları bağlamında belirtildiği üzere burada da zimmet suçunun unsurlarının tam olarak oluşmadığı durumlarda, görevi kötüye kullanma suçunun meydana gelip gelmediğinin araştırılması gerekmektedir.
Rüşvet
Daha önce de ifade olunduğu üzere Türk Ceza Kanunu nezdinde noterlerin kamu görevlisi sıfatına sahip oldukları açıktır. Bunun örneklerinden birini de TCK m.252/7’de rüşvet suçunun nitelikli hallerinden birinde görmek mümkündür. Söz konusu hükme göre “Rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin; yargı görevini yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması halinde, verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.”
Noterler bakımından anılan nitelikli halin uygulanabilmesi için, failin noter sıfatını kazanmış olması gerekmektedir. Noter sıfatı ise Noterlik Kanunu m.30 uyarınca noterliğe atama kararının tebellüğü ile kazanılır.
Görevi Kötüye Kullanma
Görevi kötüye kullanma suçu genel, tali ve tamamlayıcı bir suç tipidir. Bu açıdan kamu görevlisinin görevinin gerekleriyle bağdaşmayan fiilinin başka bir suçu oluşturmadığı durumlarda görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Bu açıdan görevi kötüye kullanma suçu ikame hüküm niteliğindedir.
Noterler, kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden oldukları ya da kişilere haksız bir menfaat sağladıkları takdirde TCK m.257/1’e göre sorumlu olurlar. Benzer şekilde kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız menfaat sağlayan noterler TCK m.257/2 uyarınca cezalandırılırlar.
Her iki fıkrada da açıkça ifade edildiği biçimde, kamunun zararı, kişilerin mağduriyeti ve üçüncü kişilere haksız menfaat sağlanması özellikle değerlendirilmesi gereken bir husus olarak Yargıtay kararlarında ele alınmaktadır.
Noterlik Kanunu’nda Düzenlenen Suçlar
Noterlik Kanunu’nun 157’nci maddesinde düzenleme alanı bulan yasaklara aykırı harekette bulunmak, ceza hukuku bağlamında suç teşkil eden bir haksızlık olarak nitelendirilemez. Bunu, söz konusu fiilin yaptırımı olarak idari para cezası öngörülmesinden anlamak mümkündür. Diğer taraftan m.157/4’te “eylem ve hareketleri suç oluşturmadığı takdirde” ifadesiyle açık biçimde ceza hukukunun kapsamı dışına çıkıldığı görülmektedir. Dolayısıyla yasaklara aykırı harekette bulunmak düzenlemesi bu çalışmada ele alınmayacaktır.
Hukuk sistemimizde noterlerin ve noterlik personelinin cezai sorumluluğu, “Noterlerin işlemlerinde tahrifat yapmaları” kenar başlığı ile m.158’de, “Onuncu kısım hükümlerine aykırı eylemler” kenar başlığı ile m.159’da ve “Gözetim ve denetimden doğan ceza sorumluluğu” kenar başlığı ile m.160’ta düzenlenmiştir. Burada zaten genel bir giriş vermişiz. Aşağıdaki alt başlıklarda tek tek birer cümleyle giriş yapmak tekrara düşmek olmaz mı? Bu kısma bir şey yapamadım.
a. Noterlerin İşlemlerinde Tahrifat (NK m.158)
NK m.158’e göre, “Eski tarihle evrak düzenleyen, yevmiye defterinde numara ayıran, harç, damga, kontrato veya sair belgeler ödemelerine esas olarak düzenlediği beyannamelerde yahut bunlara eklenen makbuzlarda tahrifat yapan noter görevlileri ile kâtipleri ve kâtip adayları, Türk Ceza Kanununun belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır.”
Her şeyden önce belirtmek gerekir ki noterler, ilgilileri gerçekleştirecekleri işlemin şekli ve mahiyetine ilişkin doğru bir biçimde bilgilendirmekle yükümlüdürler. Söz konusu işlemin ilgililerin gerçeğe aykırı irade beyanlarına dayanarak gerçekleşmesi durumunda hukuki ve cezai sorumluluğun gündeme gelebileceği hususundaki bildirim de bu kapsamdadır. Bu açıdan ilgililerin bir hususu gerçeğe aykırı beyanda bulunarak notere belgelettirmeleri, düzenleme suretiyle resmî belgede sahtecilik suçunu oluşturabilir. Dikkat edilecek olursa verilen örnekte noterin doğrudan sorumlu olduğunu söylemek zordur. Ancak olayın içeriği ve mahiyetine yönelik bilgisinin olması noterin sorumluluğunu gerektirebilecektir.
b. Noterlik Ortak Cari Hesabı ile İlgili Sorumluluk (NK m.159)
Noterlik Kanunu’nun 159. maddesi şu şekildedir:
“I – 109 uncu maddenin birinci fıkrası uyarınca ortak işlemlere ait gelir tutarının ortak hesaba yatırılacak kısmını süresi içinde yatırmayan noterler, birinci defasında 126 ncı maddenin (B) bendi gereğince cezalandırılır ve cezalandırılmalarına konu olan işlemden elde ettikleri ücret ve noter hissesi tutarının tamamı alınarak bankadaki Noterlikler ortak cari hesabına yatırılır.
II – a) 109 uncu maddenin birinci fıkrasında belirlenen görevleri yerine getirmeyen Noter Odası yönetim kurulu başkanı ve üyeleri hakkında Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümleri uygulanır. b) 109 uncu maddenin son fıkrasına aykırı hareket eden noter, (I) numaralı fıkra gereğince cezalandırılır.”
Noterlik Kanunu m.159’un atıfta bulunduğu 109’uncu maddede noterlikler ortak cari hesabı düzenlenmektedir. Düzenlemede bu hesabın nerede, nasıl ve ne şekilde açılıp hangi süre içerisinde işlem yapılacağı ele alınmaktadır. İşlemin gösterildiği biçimde gerçekleştirilmemesi, m.159/I’de yaptırım altına alınmış ve m.126/B çerçevesinde kınama disiplin cezasıyla birlikte cezalandırılmalarına konu olan işlemden elde ettikleri ücret ve noter hissesi tutarının tamamı alınarak bankadaki noterlikler ortak cari hesabına yatırılmasıyla karşılanmıştır. Yine m.159/II-b uyarınca noterler, m.109/1’de gösterilen noterlik işlemlerini kanuni bir sebep olmaksızın yapmaktan kaçınırsa, m.159/I gereğince cezalandırılacaktır. Burada uygulanacak yaptırım, kınama cezası ve noterin elde ettiği haksız kazancı noterlik ortak cari hesabına yatırmasıdır. Görüldüğü üzere, 1512 sayılı Noterlik Kanunu m.159’da ceza hukukundan ziyade disiplin hukukuna ilişkin yaptırımlar öngörülmüştür.
Noterlik Kanunu m.159/II-a ise, bu noktada noter odası yönetim kurulu başkan ve üyeleri bakımından öngördüğü cezai sorumluluk bakımından farklılaşmaktadır. Bu kapsamda, Noterlik Kanunu m.109/1’de belirlenen görevleri yerine getirmeyen noter odası yönetim kurulu başkan ve üyeleri hakkında, 5237 sayılı TCK m.257’de düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu uygulama alanı bulabilecektir.
Gözetim ve Denetimden Doğan Ceza Sorumluluğu (NK m.160)
Noterlik Kanunu’nun 160. maddesi şu şekildedir:
“Noterlik dairesinde çalışan kâtiplerin ve kâtip adaylarının görevlerinden dolayı işledikleri suçlara iştiraki bulunmayan hallerde noter, bu kimseler üzerindeki gözetim ve denetim görevini yerine getirmediği sabit olduğu takdirde, Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmüne göre cezalandırılır.”
Anılan düzenlemenin öncesinde ise, 1512 sayılı Noterlik Kanununun Noterlerin Sorumlulukları’na ilişkin Onikinci Kısım Birinci Bölümünde Genel Hükümler altında m.121’de gözetim ve denetim yetkisini düzenlediğini söylemek gerekmektedir. Buna göre noterlikler, Adalet Bakanlığının ve Türkiye Noterler Birliğinin gözetim ve denetimi altındadır. 122. maddede ise noterliklerin teftişi ayrıntılı biçimde ele alınmış ve maddenin son fıkrasında, “Türkiye Noterler Birliği, gözetim ve denetim görevini, yetkili kılacağı birlik ve Noter Odalarının yönetim kurulu başkan ve üyeleri veya kuracağı denetleme kurulu marifetiyle yerine getirir.” hükmüne yer verilmiştir.
Noterlik Kanunu m.160 düzenlemesi, gözetim ve denetim yetkisi bakımından özel bir hali hüküm altına almıştır. Buna göre noterin sorumluluğu, noterlik dairesinde çalışan kâtiplerin ve kâtip adaylarının görevlerinden dolayı işledikleri suçlara bağlanmıştır. Bu noktada dikkat edilmesi gereken birkaç husus vardır. Öncelikle noter, doğrudan kâtiplerin işledikleri görev suçlarından değil, onlar üzerindeki gözetim ve denetim görevini yerine getirmekteki ihmalinden sorumlu tutulacaktır. Nitekim suça iştirak yönünde bir kastı söz konusu değilse, suçların ve cezaların şahsiliği ilkesi gereğince de doğrudan kâtiplerinin işledikleri suçlardan noterlerin sorumlulukları söz konusu olamaz. Herkesin sorumluluğu, ancak kendi eylem ve işlemlerinden olabilir. Zira noterin, noter personelinin işlediği suça iştiraki mevcutsa, noterin cezai sorumluluğu Noterlik Kanunu m.160 uyarınca değil TCK’nın iştirake ilişkin genel hükümlerine göre söz konusu olacaktır.
Noterin gözetim ve denetimden sorumluluğunun doğması için, noterlik dairesinde çalışan kâtiplerin veya kâtip adaylarının suçlarının görevlerinden dolayı işlenmesi aranmaktadır. Çünkü görev söz konusu değilse noterin gözetim ve denetiminden bahsetmek de mümkün olmayacaktır. Ayrıca noterlik dairesinde çalışmaktan hareketle suçun mutlaka noterlik dairesinde işlenmiş olması gerekmez. Noterlik işlemleri kapsamında noterlik dairesi dışında da görev icra etmek mümkündür. Konuya ilişkin bir Yargıtay kararında şu tespite yer verilmiştir: “1512 sayılı Yasanın 160. maddesindeki cezai sorumluluğun, işlemin noterlik dairesinde ya da dışında gerçekleştirilmesi açısından herhangi bir ayrım yapılmaksızın düzenlendiği görülmektedir.”.
Büyük önemi haiz diğer bir husus, NK m.160’ta “…bu kimseler üzerindeki gözetim ve denetim görevini yerine getirmediği sabit olduğu takdirde…” şeklinde yer verilen ifadede karşımıza çıkmaktadır. Lafzi yorumla buradan çıkan sonuç, noterin kâtipleri üzerindeki görevini yerine getirmediğinin ispatlanması gerektiğidir. Noter gerekli özeni göstermiş, gözetim ve denetim bakımından gereken her şeyi yapmışsa cezai sorumluluğundan söz edilemez. Gelinen nokta itibariyle ispat durumu söz konusu olduğu için, bu hususun soruşturma ve kovuşturma makamlarınca şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespit edilmesi gerekir. Yargıtay kararlarına da yansıdığı biçimde, soruşturma ve kovuşturma makamlarının iyi tespit etmesi gereken husus, yalnızca noterlere taalluk eden kısımda kendini göstermez, aynı zamanda olayın bütününde aydınlatılmamış herhangi bir noktanın de kalmaması sağlanmalıdır.
Noterlik Kanunu m.160 düzenlemesindeki başka bir sorun, TCK m.257/2’ye yapılan atfın sadece yaptırım boyutuyla mı dikkate alınacağı yoksa görevi ihmal suçunda yer alan diğer unsurların da göz önünde bulundurulup bulundurulmayacağı noktasında karşımıza çıkmaktadır.
TCK m.257/2, “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde olup, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararı ya da kişilere haksız menfaat sağlama gibi bazı şartları içermektedir.
Noterlik Kanunu 160’ıncı maddede, içerisinde ele aldığı unsurlarıyla bir suç tipi düzenlenmiştir. TCK m.257/2’de de farklı unsurlarıyla başka bir suç tipi düzenlenmiştir. Ancak NK m.160’da, TCK m.257/2’ye atıf yapılırken açık bir biçimde kişilerin mağduriyeti, kamu zararı ya da haksız menfaat unsurlarının da noterlerin gözetim ve denetimden doğan cezai sorumluluğunda dikkate alınacağına ilişkin bir düzenlemeye gidilmemiştir. Öğretide bu unsurların dikkate alınıp alınmayacağının zaman içerisinde içtihatlarla şekilleneceği ifade edilse de, kanaatimizce kanunilik ilkesi doğrultusunda böyle bir uygulamanın açık biçimde kıyas yasağına aykırılık teşkil edeceğini belirtmek gerekmektedir. Dolayısıyla söz konusu unsurları da kapsayan daha net bir düzenleme yoluna gitmenin uygun olduğu söylenebilir. Başka bir çözüm olarak noterin iştirak kastı olmadığı bir fiil nedeniyle cezai sorumluluğu yerine, tazminat sorumluluğuyla yetinilmesi ya da illa gerekli görülüyorsa konuya ilişkin genel düzenlemenin bulunduğu TCK m.257’ye özel bir fıkra eklenmesi düşünülebilir.
Görevlilere Karşı İşlenen Suçlar
1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun tercih ettiği ayrım doğrultusunda, noterler ve noterlik personelinin görevlerini yerine getirirken veya görevleri sebebiyle mağduriyet yaşamaları da mümkündür. Bu takdirde Noterlik Kanunu 152’nci maddesinin açıkça belirttiği gibi noterler ve noterlik personeli söz konusu suçlarla ilgili olarak Türk Ceza Kanunu’nun uygulanması bakımından kamu görevlisi sayılmaktadırlar. Bu kapsamda TCK’da düzenlenen bazı suçlar bakımından noterler ve noterlik personeline karşı görevleri dolayısıyla belli suçların işlenmesi daha ağır ceza verilmesini gerektiren nitelikli hal olarak kabul edilmelidir.
Noterler ve Noterlik Personeli Hakkında Soruşturma ve Kovuşturma
Noterler Hakkında Soruşturma ve Kovuşturma
Noterlik Kanunu’nun 153. maddesinde, noterlerin, görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlarından dolayı kovuşturma yapılabilmesi Adalet Bakanlığının iznine bağlanmıştır. Görüldüğü üzere burada sadece bir kovuşturma engeli bulunmaktadır. Dolayısıyla soruşturma yapılabilmesine ilişkin herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ancak 154. madde ile özel bir kovuşturma usulü düzenlenmiş ve soruşturma bakımından adalet müfettişleri veya mahalli Cumhuriyet savcısının soruşturması ele alınmıştır. NK m.156 kapsamında soruşturmaya ilişkin olarak ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı hükmüne ayrıca yer verilmiştir.
Noterlik Kanunu’nun Noterlerin Sorumlulukları’na ilişkin Onikinci Kısım Birinci Bölümünde Genel Hükümler başlığı altındaki m.124’te soruşturma şeklinin düzenlendiğini söylemek mümkündür. Bu kapsamda “(1) Adalet Bakanlığı, bir noter hakkında soruşturma yapılmasını gerektiren hallerde, soruşturmayı adalet müfettişlerine veya Cumhuriyet savcılarına yaptırır. (2) Adalet müfettişliği ve Cumhuriyet savcılıklarına herhangi bir şikâyet yapılır veya bu merciler, noterin yolsuz bir işleminden haberdar olurlarsa, derhal gerekli soruşturmayı yaparak düzenleyecekleri evrakı Bakanlığa gönderirler. (3) 122nci maddenin 3üncü fıkrası soruşturma halinde de uygulanır. (4) Adalet Bakanlığı, yukarıki fıkralar gereğince düzenlenen soruşturma evrakının suç niteliğinde olmayıp disiplin kovuşturmasını gerektiren eylemlerle ilgili kısımlarının bir örneği, Türkiye Noterler Birliği Disiplin Kuruluna intikal ettirir.”
Noterlik Kanunu m. 154/1’e göre adalet müfettişleri veya mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenen soruşturma dosyası, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne tevdi olunup, yapılacak inceleme neticesinde kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesine en yakın bulunan ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına gönderilecektir. Bu noktada, en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığında görevli Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek son soruşturmanın açılmasına veya açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir (NK m.154/2). Ayrıca üçüncü fıkra uyarınca, iddianamenin bir örneği, hakkında kovuşturma yapılan notere tebliğ olunur ve bu tebliğ üzerine noter, kanunda yazılı süre içinde bazı delillerin toplanmasını ister veya kabule değer bir istemde bulunursa nazara alınır. Gerekirse soruşturma başkan tarafından genişletilir. NK m.154/son’da da işaret edildiği üzere, haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen noterlerin duruşmaları, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır.
NK 154’üncü madde çerçevesinde kovuşturma usulüne bir eleştiri getirmek mümkündür. Şöyle ki, mevcut ceza muhakemesi sisteminde soruşturma ve kovuşturma aşamaları söz konusudur. Maddenin halen atıf yaptığı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu yürürlükten kalkmıştır. Her ne kadar 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 3. maddesinde, sair kanunlarda CMUK’a yapılan atıfların CMK’ya yapılmış sayılacağı belirtilse de buradaki düzenlemeyle günümüz uygulaması arasında bir fark olduğunu söylemek gerekir. Hele ki “Gerekirse soruşturma başkan tarafından genişletilir.” düzenlemesini ceza muhakemesi sistemi içerisinde nereye konumlandırılabileceği sorusuna net bir cevap vermek mümkün değildir. Bu ve başka diğer hususlar dikkate alındığında maddenin CMK’ya uygun bir şekilde yeniden kaleme alınmasının yaşanabilecek sorunların aşılması noktasında yerinde olacağı düşünülmektedir.
Bu aşamada bir diğer tartışmalı hususa değinmekte yarar görmekteyiz. Noterlik Kanunu 153’üncü madde bağlamında kovuşturma yapılabilmesi için Adalet Bakanlığı’nın izninin gerektiğinden bahsedilmişti. İlgili iznin verilmemesi halinde ne yapılabileceği sorusunun da cevaplandırılması gerekmektedir. Gerek 4483 sayılı Memurların Yargılanması Hakkında Kanun’da gerek 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nda konuya ilişkin açık bir hüküm yer almamaktadır. Bu nedenle Danıştay 2003 yılında verdiği bir kararda, Adalet Bakanlığı’nın izin vermeme işlemine karşı itirazın mümkün olmadığına hükmetmiştir. Noterlerin yargılanabilmesine ilişkin kovuşturma usulü noktasında Bakanlığa verilen izin yetkisine mukabil bir kanun yolunun düzenlenmemiş olması, hem hak arama özgürlüğü hem de hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak yargı yolunun kapalı olduğu biçiminde anlaşılmamalıdır. Aksine açık bir yasak söz konusu olmadığından özgürlük alanı geniş ele alınarak yargı yolunun açık olduğu şeklinde ele alınmalıdır.
Bununla birlikte NK’nın 155. maddesinde, 154. maddede yazılı mahkemelerin tutuklama veya salıverilmeye yahut son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair kararlarına karşı Cumhuriyet Savcısı veya sanık tarafından genel hükümler uyarınca itiraz edilebileceği düzenlenmiştir. İkinci fıkra uyarınca bu itiraz, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesi hariç olmak üzere, itiraz edilen kararı veren mahkemeye en yakın ağır ceza mahkemesinde incelenir. Fakat söz konusu itiraz hakkını kullanabilecek kişiler için sadece Cumhuriyet savcısı ve sanığı zikrederken mağdurdan hiç bahsetmemek yerinde değildir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun konuyla bağlantılı 260. maddesine dikkat edilecek olursa, “Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.” düzenlemesine genel bir muhakeme normu şeklinde yer verildiği görülecektir. Benzer şekilde CMK’nın 267. maddesinde “Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hallerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir.” hükmüne yer verilmiştir. Zikredilen genel kurallara bir bütün halinde bakıldığında, Yargıtay içtihatlarına da yansıdığı biçimde, Noterlik Kanunu’nun ifade ettiğinin ötesinde Ceza Muhakemesi Kanunu’na uygun olarak ilgili kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabilmesi pekâlâ mümkündür.
NK 156. maddesi kapsamında, “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde soruşturma genel hükümlere göre yapılır.” şeklindeki hükümden hareketle ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan ibaresinden, görevle ilgili olup da bu niteliği haiz suçların anlaşılması gerektiği ifade edilmelidir.
Noterler bakımından soruşturma ve kovuşturma, bu başlık altında ele alınan maddeler çerçevesinde özel olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda, Cumhuriyet savcıları yaptıkları soruşturmadan sonra, kanun açık bir şekilde bir kovuşturma engeli öngördüğü için doğal olarak doğrudan kovuşturmaya yer olmadığına karar veremezler. Peki, kovuşturma izni gelmiş olsa bu takdirde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilebilir mi? Yargıtay 4. Ceza Dairesi bir kararında, konuya ilişkin bütünsel bir inceleme yaptıktan sonra, “Görüldüğü üzere, 1512 sayılı Yasada düzenlenen özel soruşturma ve kovuşturma yöntemi gereği, Cumhuriyet başsavcılıklarının gerek noterler hakkında yapacakları soruşturmadan sonra ve gerekse kovuşturma izni üzerine dosyanın kendilerine gönderildiği evrede kovuşturmaya yer olmadığına karar vermeleri olanaklı değildir.” şeklinde bir sonuca varmıştır. Ayrıca burada kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ya da Cumhuriyet savcısının kamu davasını açmadaki takdir yetkisine ilişkin Ceza Muhakemesi Kanunundaki genel hükümleri de unutmamak gerekmektedir. Bu çerçevede zaten CMK m.172’nin mefhumu muhalifinden hareketle ve kamu davasını açma görevi dolayısıyla CMK m.170 gereğince Cumhuriyet savcısı, yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilmesi ve kovuşturma olanağının bulunması halinde iddianame düzenlemek zorundadır. (Hakem burada biraz daha açalım dediği için çalakalem böyle bir şey yazdım Hocam!!!)
Noter Dışındaki Personel Hakkında Soruşturma ve Kovuşturma
Noterler ve noterlik personeli, 1512 sayılı Noterlik Kanunu 151’inci maddesinde sırasıyla noterler, geçici yetkili noter yardımcıları, noter vekilleri ile noter kâtipleri ve kâtip adayları, Türkiye Noterler Birliği Sekreteri ve saymanları şeklinde belirtilmiştir.
Ayrık hükümler kenar başlığı altında 161’inci maddede, kovuşturma usulünü düzenleyen 153-155’inci madde hükümlerinin noterlerden gayri görevliler hakkında uygulanmayacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla söz konusu kişiler hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılması gereği ortaya çıktığı takdirde, ilgili işlemler genel hükümler uyarınca yürütülecektir.
Ceza Davalarının Hukuk Davalarına Etkisi
Sahtecilik fiilleri ceza hukuku anlamında suç teşkil etmekle birlikte, aynı zamanda borçlar hukuku anlamında haksız fiil de teşkil etmektedir. Bu durumda failin verdiği zarar nedeniyle doğan sorumluluğu borçlar hukukunu; söz konusu fiil aynı zamanda suç teşkil ettiği takdirde failin cezai sorumluluğu ceza hukukunu ilgilendirmektedir. Bu durumda kişi hakkında ceza davasının açılması halinde, ceza hâkiminin vermiş olduğu karar, hukuk hâkimini bağlayıcı olup olmaması bakımından önem taşımaktadır.
Hukuk mahkemesinde haksız fiil davası görüldüğü sırada, ceza mahkemesinde kamu davası açılmasına engel bir durum söz konusu değildir. Aynı anda iki farklı yargı merciinde sahtecilik davası görülmesi halinde, çelişkili kararların verilmesinin önüne geçmek için mahkemelerden birinin bekletici mesele kararı vermesi gerekir. Ayrıca, HMK m. 165’te bekletici mesele kurumunun düzenlenmesinden dolayı, ceza ve hukuk mahkemelerinden hangisinin bekletici mesele kararı vereceği hususu gündeme gelmektedir. Hukuk ve ceza mahkemelerinin sahtecilik davalarını bekletici sorun yapmayarak görmeleri durumunda, yargılamanın öncelikle bittiği davanın sonucuna göre hareket edilmesi gerekmektedir. Bu noktada usul ekonomisi bağlamında değerlendirme yapılması yerinde olacaktır. Böylelikle, hukuk davası ceza davasına göre daha önce sonuçlanarak senedin iptaline karar verilmesi halinde ceza davası devam edecektir. Ancak, beraat kararı çıkması halinde senedin iptali kararını etkilemeyecektir. Bununla paralel olarak, hukuk mahkemesinde davanın reddedilmesi üzerine ceza mahkemesinde sahtecilik davası incelenmeyeceğinden dolayı beraat kararı verilmesi gerekmektedir. Ceza davasının daha önce bitmesi halinde ise verilen mahkûmiyet kararı hukuk mahkemesini bağlayacaktır; beraat kararı verilir ise, hukuk mahkemesine bir etkisi doğmayacaktır. Çünkü ceza mahkemesi tarafından verilen mahkûmiyet kararları ile birlikte fiilin hukuka aykırı olduğu tespit edilmiştir. Fiilin sanık tarafından işlendiğinin tespit edilmesinden sonra, hukuk mahkemesi tarafından fiilin fail tarafından işlenmediğine dair karar verilmesi yargısal güvenceye aykırılık teşkil eder. Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarına göre ceza mahkemesinin senedin sahteliği noktasında mahkûmiyet kararı vermesi halinde, hukuk mahkemesinde aksi yönde bir karar verilmesi söz konusu değildir.
SONUÇ
Temelinde hukuki işlemlerin belgelendirilmesi ve onaylanması yer alsa da günümüzde noterlik faaliyetlerinin bunlarla sınırlı olmadığı da bilinen bir gerçektir. Bu kapsamda noterlik, ileride ortaya çıkabilecek hukuki ihtilafların önceden önüne geçmek noktasında da adeta hukuki danışmanlık boyutuna ulaşmış bir faaliyet olarak ifade edilmektedir. Hukuk dünyasında bir güven kurumu olan ve çok önemli hukuksal sonuçlar doğuran işlemleri yapmakla yetkilendirilmiş bulunan noterlerin, görevleri kapsamında gerçekleştirmiş oldukları işlemlerden dolayı disiplin, hukuki ve cezai sorumluluklarının olduğu bilinmektedir.
Noterlik Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca bir kamu hizmeti olarak ifade edilen noterlik kurumu ve bu kapsamda noterler, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirme ve kanunlarla verilen başka görevleri de yapmakla yetkilendirilmiş bulunmaktadırlar.
TCK anlamında kamu görevlisi olarak nitelendirilen noterlerin işleyebileceği suçlar incelendiğinde çok geniş bir suç yelpazesiyle karşılaşılmaktadır. Bu kapsamda TCK’da düzenlenmiş bulunan ve kamu görevlileri tarafından işlenebilecek suçlar olan mühürde sahtecilik, mühür bozma, resmî belgede sahtecilik, zimmet, irtikâp, rüşvet, görevi kötüye kullanma, göreve ilişkin sırrın açıklanması, kamu görevlisinin ticareti, kamu görevinin terki veya yapılmaması, kamu görevinin usulsüz olarak üstlenilmesi gibi suçların noterler tarafından da işlenmesi teorik olarak mümkündür. Uygulamaya bakıldığında ise noterlerin en çok işlediği suçlar olarak karşımıza resmî belgede sahtecilik, zimmet, rüşvet ve görevi kötüye kullanma suçları çıkmaktadır. Bu kapsamda çalışmamızda ağırlıklı olarak bu suç tiplerine yer verilmiş, Yargıtay kararlarından örnekler vermek suretiyle uygulamada görülen sorunlara çözüm önerileri getirilmeye çalışılmıştır.
Ayrıca çalışma kapsamında noterler ve noterlik personeli hakkında soruşturma ve kovuşturma prosedürünün nasıl işleyeceği ile ceza davalarının hukuk davalarına etkileri gibi konulara da değinilmiştir.
Leave a Reply