Özet: Günlük yaşamda ekonomik sıkıntı içinde kişiler, bu sıkıntılarını banka ve finans kurumları yanında tefecilere başvurarak da gidermektedir. Banka ve finans kurumları, kanunlara uygun şekilde faaliyetlerini sürdürmektedirler. Ancak, ekonomik bakımdan zor du-rumda olan kişiler, bu kurumlardan istediğini alamayınca tefecilere yönelmektedir. Bunun sonucu olarak da piyasa koşullarının çok üze-rinde faiz ödemek zorunda kalıyorlar.
Ekonomik yaşam içerisinde tefeciliği meşrulaştıran, diğer bir ifadeyle yasal tefeci olarak nitelendirilebilen bazı yöntemler oluştu-rulmuştur. Bunlardan özellikle kredi kartı ve senet kırdırma suretiyle yapılan tefecilik faaliyetleri uygulamada çok sık rastlanan tefecilik faaliyeti türleridir.
GİRİŞ
Tefecilik, dünya üzerinde en eski faiz üretim sistemdir. Dünyanın birçok ülkesinde olduğu gibi ülkemizde de suç olarak Türk Ceza Kanunu’nda düzenlenmiştir. En basit tanımı ile tefecilik, faizini almak şartıyla ödünç para verme işlemidir.1 Ödünç, kelime anlamı olarak, ileride geri verilmek veya alınmak şartıyla alınan veya verilen şey anlamına gelmektedir.
Gerçekleşen tefecilik suçu sonucunda yüksek oranda faiz öden-diği için devlet, finans kurumları ve bireysel olarak ödünç para alan kişi birtakım zararlara katlanmak durumunda kalmaktadır. Tefecilik sonucunda elde edilen kazanç kayıt dışı kaldığı için devlet vergi gelirlerinden yararlanamamaktadır. Buna benzer olarak, finans kurumlarının gelirlerinde azalmalar olmakla beraber, istihdam imkânları açısından da zarar görmektedirler.
Tefecilik suçu, 5237 sayılı TCK’nın ikinci kitabı olan Özel Hükümler’in “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı Üçüncü Kısmının “Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar” başlıklı Dokuzuncu Bölümün-de düzenlenmiştir.4 Tefecilik, TCK’nın 241. maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır:
Madde 241– (1) Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
765 sayılı TCK’da karşılığı olmayan bu suç tipi, 2279 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Kanunu’nun 17. maddesinde yer alan suç tipinin karşılığı olarak düzenlenmiştir.
Bu düzenleme, kanunilik ilkesi açısından değerlendirildiğinde ye-tersiz kalmaktadır. Bundan dolayı haklı olarak eleştirilmiştir. Bizim de katıldığımız görüşe göre,6 tefecilik suçunun maddi unsuru ödünç para verme olmayıp, ödünç para vermeyi de içine alan daha geniş bir anlam ifade etmektedir. Ayrıca, kazanç elde etmek amacına vurgu yapmakta yeterli olmamaktadır. Yazarlar, tefecilik suçunun Borçlar Hukuku’nda yer alan “gabin” kurumuna benzediğini savunmaktadırlar. Tefecilik suçu ile gabin arasındaki benzerliğe ileride ayrıca yer verilecektir.
SUÇLA KORUNAN HUKUKİ YARAR
İnsanların toplum halinde yaşamalarının bir sonucu olarak gün-lük hayatta aralarında bir takım olaylar meydana gelebilmektedir. Yaşanan bu olaylardan hangilerinin ceza hukukunun ilgi alanına gireceğini kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak, kanun koyucu takdir edecektir.7 Kanun koyucuyu bir fiili suç olarak düzenlemeye yönlen-diren düşünce ise suçla korunan hukuki yarar olarak ifade edilmektedir. Ünver’e göre, öğretide, korunan hukuki yarar bakımından yapılan tanımların büyük bir kısmı, bu kavramı açıklamakta yetersiz kalmaktadır. Bunun sebebi olarak ise her şeyin bu kavram içinde değerlendiril-me çabası olduğu belirtilmektedir.8
Tefecilik suçu, TCK’nın ikinci kitabının Topluma Karşı Suçlar başlıklı Üçüncü Kısmının Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar başlıklı Dokuzuncu bölümünde düzenlenmiştir. Suçun düzenlendiği yer açısından değerlendirildiğinde, suçun bireysel değil toplumsal değerleri korumayı hedeflediği görülmektedir. Bölüm başlığı esas alındığın-da, korunan hukuki değerin ekonomik yaşamın güvenilirliği olduğu söylenmelidir.9 Bu suçla korunmak istenilen hukuki yarar, mağdurun bireysel olarak korunmasından ziyade, genel manada ekonomik faaliyetlerin serbest piyasa ekonomisinin kendine has kuralları çerçevesin-de gerçekleşmesini sağlamaya yönelik olarak öngörülen hukuk kurallarının korunması; bunun doğal sonucu olarak da kamu güvenliğinin korunmasıdır.
Özgenç’e göre, “Faiz maliyetleri artıran bir unsurdur. Faiz eşit şartlar-da rekabet imkânını ortadan kaldırmaktadır. Makro ekonomi açısından değerlendirildiğinde faiz, bir saldodur, eskidir, açıktır. Bu nedenle, istikrarlı görünüm arz eden ekonomilerde, faiz oranları mümkün olduğunca düşük tutulmaya çalışılır. Faiz oranları ne kadar düşük olursa, ekonomi de o oranda istikrarlı olur. Kamu otoritesinin, ödünç para verme işlemleri bağlamında faiz alınmasını kontrol altında tutması, istikrarlı ekonomi için bir zorunluluktur. Keza, kamu otoritesinin kontrolü dışında faiz karşılığı olarak ödünç para verilmesi sonucunda kişilerin ekonomik bakımdan müzayaka haline düşmesi, bir borç sarmalıyla karşı karşıya kalmaları ve nihayetinde geri ödeme imkânsızlığı içine girmeleri sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Bu nedenledir ki, kamu otoritesinin kontrolü dışında faiz karşılığında ödünç para verme işlemleri yapılması yasaklanmıştır ve suç olarak tanımlanmıştır”
Tefecilik suçuyla bireysel menfaatlerin de korunmasının amaçlan-dığı ifade edilmelidir. Ödünç para alan kişinin, bunun karşılığı olarak aldığından daha fazla bir değer ödemesi, kişiyi zor durumundan yararlanılmak suretiyle sömürüye açık hale getirmektedir.
Korunan hukuki değer, bireylerin acil kredi bulma ihtiyacından kaynaklanan mağduriyetin kötüye kullanılması sonucu, zarar gören ve Anayasa’nın 48.maddesi ile koruma altına alınan serbest irade ile sözleşme yapmak hürriyetidir.
Tefecilik suçuyla korunan hukuki yararın karma bir nitelik taşıdığı görülmektedir. Ancak, bireysel özelliğinden çok toplumsal yönü ağır bastığı için kanun koyucu tarafından Topluma Karşı Suçlar başlığı altında düzenlenme ihtiyacı duyulmuştur.14 Kanaatimizce de bu şekil-de değerlendirilmesi yerinde olmuştur.
MADDİ UNSUR
SUÇUN KONUSU
Tefecilik suçunun konusu, fiilin yöneldiği şey veya kişidir. Belirtmek gerekir ki, bu ifade, bütün suçların maddi bir yapıya sahip olduğu şeklinde yanlış yorumlanmamalıdır. Buradaki maddi ifadesinden, suçun hukuki konusundan farklı olduğuna işaret etmek için kullanıl-maktadır. Örneğin, hırsızlık suçunun konusunu teşkil eden “taşınır mallar” maddi bir yapıya sahip iken; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun konusunu teşkil eden “kişilerin bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğü” manevi bir yapıya sahiptir.
Tefecilik suçunun konusu paradır. Para, sözlük anlamıyla “Devletçe bastırılan, üzerinde değeri yazılı olan kağıt veya metalden ödeme aracı”dır.16 Para, Türk parası olabileceği gibi yabancı para da olabilir. Madde de sadece paradan bahsedildiği için para dışında ki değerler (altın veya diğer madenler), taşınır ve taşınmaz mallar bu suçun konusunu teşkil etmezler. Ancak, bu konu öğretide tartışmalıdır.
Para dışında başka misli şeylerin ödünç olarak verilmesi karşılığında kazanç elde edilmesi halinde, özellikle de altının ödünç olarak verilmesi durumunda suçun oluşup oluşmayacağı noktasında öğreti-de tartışma vardır.
Özbek’e göre, kanunilik ilkesi gereğince kıymetli evrakın da madde kapsamında ele alınmaması gerekir. Ticaret Hukuku açısından kıy-metli evrak para yerine geçiyor olsa dahi sonuç itibariyle para değildir.19 Ceza hukukunun suç ve ceza içeren hükümlerinde kıyas yasak-tır. Buna ilave olarak, kıyasa yol açacak şekilde genişletici yorum dahi yapılamaz. Bu nedenle, kanunun lafzını esas almak gerekir.
Kanaatimizce, TCK’nın 241. maddesindeki düzenleme son derece hatalıdır. Tefecilik suçunun konusunu sadece para oluşturması, kanunun özüne ters düşmektedir. Bu maddenin özündeki anlam, kişinin içinde bulunduğu zor durumdan faydalanmaktır. Bu zor durumdan faydalanma, para ile olabileceği gibi para yerine geçen her türlü şey ile de mümkündür. Bu nedenle, altın, gümüş veya buna benzer herhangi bir maden ile suç işlenebileceği gibi kıymetli evraklar ile de işlenebilir.
Kanunda suçun konusuyla ilgili değişiklik yapılmalıdır. Kanunilik il-kesi ve kıyas yasağı nedeniyle kanunu bu haliyle uygulamak ve buna göre değerlendirme yapmak zorundayız. Bu ise tefecilik suçunun uygulama alanını oldukça daraltmakta ve istenilen amaca ulaşmaya engel olmaktadır. Alman Ceza Kanunu m. 291’de20 düzenlendiği gibi, tefecilik suçunun, iflas, kredi kartı ya da kıymetli evrak ile işlenmesi gibi hususların ağırlaştırıcı hal olarak düzenlenmesi gerekirdi.
TCK’nın 198. maddesinde paraya eşit sayılan değerler düzenlenmiştir. Maddeye göre; “Devlet tarafından ihraç edilip de, hamiline yazılı bonolar, hisse senetleri, tahviller ve kuponlar, yetkili kurumlar tarafından çıkarılmış olup da kanunen tedavül eden senetler, tahviller ve evrak ile milli ziynet altınları, para hükmündedir.” Bu madde de paraya eşit sayılan değerler sahtecilik suçu yönünden sayılmıştır. Bu nedenle, kıyas yasağı nedeniyle 241. madde için yorum aracı olarak kullanılamaz. Paraya eşit sayılan değerler ile tefecilik suçunun işlenmesi söz konusu değildir.
FAİL
TCK’nın 241. maddesinde faille ilgili herhangi bir özellik belirtilmediği için tefecilik suçu herkes tarafından işlenebilen bir suçtur.
Doktrinde tefecilik suçuyla ilgili, bir tarafta ödünç para veren, diğer tarafta ise ödünç para alan iki kişi olduğundan dolayı bu suçun çok failli bir suç olduğu, ancak bu suçun temelinde yatan düşünce gereği sadece ödünç para veren failin cezalandırıldığı belirtilmektedir.23 Bu suçun tüzel kişiler tarafından işlenmesi durumunda, tüzel kişiler suçun faili olamayacağından dolayı (TCK m.20), TCK’nın 242. maddesi24 gereğince tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.25 Anı-lan maddenin gerekçesinde26 de bu hususa işaret edilmiştir.
90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2. maddesinde şu hüküm düzenlenmiştir: “İkrazatçılar, finansman şirketleri ve faktöring şirketleri bu Kanun Hükmünde Karar-name hükümlerine tabidir. Bankalar, sigorta şirketleri ve özel kanunlarına göre ödünç para vermeye yetkili kılınan kuruluşlar ile tüzel kişilerin doğrudan veya ortak veya iştirakleri vasıtasıyla dolaylı olarak ortaklık ilişkisi içinde bulundukları diğer tüzel kişilere ödünç para vermeleri ve Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri çerçevesinde yetkili kurum ve kuruluşlarca yapılan işlemler hakkın-da bu Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanmaz”.27
İkrazatçılar28, ikrazatçılık faaliyeti haricinde başka bir iş yapamaz ve mevduat veya istisnasız ivaz karşılığı para toplayamazlar. Ayrıca, bu kişiler, tahvil ve buna benzer borçlanmaya yönelik sermaye piyasası aracı ihraç edemezler ve sermaye piyasası faaliyetinde bulunamazlar.
90 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin dördüncü maddesine göre, ikrazatçıların faaliyetlerini devam ettirmek için bankalar dahil her türlü kaynaktan borçlanmaları ve bu fonları ödünç para verme işlerinde kullanmaları, bankaların da bu kişilere ödünç para verme işleriyle ilgili kredi açmaları veya bunların borçları karşılığında teminat mektubu vermeleri yasaktır.30
İkrazatçılık faaliyetinde bulunan gerçek kişiler, bir beyanname ile Müsteşarlıktan faaliyet izni almaya mecburdurlar.31 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre, faaliyet izni verilen bu kişilerin ödünç para vermelerine dair sözleşmeler, yazılı yapılmak zorundadır. Aksi halde geçersiz kabul edilir. Yazılı ödünç sözleşmesi iki nüsha olarak düzenlenir ve her iki tarafa bir örneği verilir.32
90 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin yedinci maddesine göre ise, dördüncü maddeye aykırı hareket eden ikrazatçıların faaliyet izinleri iptal edilir ve bu madde uyarınca yeniden izin verilemez.33
BDDK, finansman şirketleri ve faktöring şirketlerinin kuruluşları ve faaliyetleri ile ilgili usul ve esasları düzenlemeye yetkili kuruluş-tur. Ayrıca, 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre faaliyette bulunacak olan bu şirketlerin uygulayacakları faiz oranları ile alacakları diğer masrafların ve gelirlerinin azami oranlarını belirlemeye ve duruma göre serbest bırakmaya yetkilidir. Anılan Kanun Hükmünde Kararnamenin on üçüncü maddesine göre, ikrazatçılarda yukarıda belirtilen hükümlere tabidir.34
90 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin on dördüncü madde-sine göre, bu kararnameye tabi olan finansman şirketleri ile faktöring şirketlerinin faaliyetlerini BDDK, ikrazatçıların faaliyetlerini ise Hazine Müsteşarlığı tarafından denetlenir. Ayrıca, Maliye Bakanlığı da, bu kararnameye tabi olan gerçek ve tüzel kişileri denetleme yetkisi her zaman vardır. Bu kararnameye tabi olan gerçek ve tüzel kişiler, denetime gelen yetkili kişilere her türlü bilgiyi vermek, defterlerini ve belgelerini ibraz etmek zorundadırlar.
90 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin dokuzuncu maddesin-de şu ifade yer almaktadır: “Bu Kanun Hükmünde Kararname uyarınca ikrazatçılık yapmak üzere izin alınmadan, faiz veya her ne ad altında olursa olsun, bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işlem-erinin yapılması veya bu işlerin meslek ittihaz edilmesi ve Kanun Hükmünde Kararname uyarınca ikrazatçılık izni iptal edildiği halde ödünç para verme işlerine devam edilmesi, tefecilik sayılır”.36
KHK’de “finansman şirketlerinin veya faktöring şirketinin” faaliyetle-ri arasında tefecilik sayılabilecek fiillere ilişkin herhangi bir hüküm mevcut değildir. Bundan dolayı, her iki şirket türü de bu suçun faili olamaz.
MAĞDUR
Tefecilik suçunun mağdurunun kim olduğu konusunda tartışma-lar mevcuttur. Doktrinde mağdurun kim olduğu hususunda ortaya atılan düşünceler, mağdurun ödünç para alan kişi mi yoksa toplumun geneli mi olduğu noktasında yaşanmaktadır.38
Doktrinde bu suçun mağdurunun toplumun geneli olduğunu sa-vunanlar, bu düşüncelerini suçun Topluma Karşı Suçlar arasında dü-zenlenmiş olmasına bağlamaktadırlar.39 Suçun mağduru ödünç para alan kişi olduğunu savunanlar ise kişinin içinde bulunduğu zor duru-mu gerekçe olarak göstermektedirler.40
Yargıtay 5.CD, tefecilik suçunun, kazanç elde etmek maksadıyla borç para verilmesiyle oluştuğunu, suçun mağdurunun toplumu oluş-turan herkes olduğunu, tefeciden borç para alan kişilerin ise suçtan zarar gören olduğunu kabul etmiştir.
İvaz karşılığında ödünç para alan kişinin cezalandırılmaması, bizi, bu ödünç para verme işlemi neticesinde mağdur olduğu sonucuna ulaştırmaz. İlgili kanun hükümlerinin, ivaz karşılığında ödünç para alanları da koruduğu kesindir. Ancak bu husus, ivaz karşılığında ödünç para alan kişinin daima mağdur olduğu sonucunu doğurmaz.42 Yargıtay kararlarında , tefeciden faiz karşılığı ödünç para alan kişinin davaya katılma ve hükmü temyiz etme yetkisinin bulunmadığı belirtilmiştir.43 Buna karşılık, Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin bazı kararların-da, faiz karşılığı ödünç para alan kişinin, tefecilik yapan kişi hakkında görülen davada tanık veya müşteki sıfatına haiz olduğu kabul edilmektedir.
Hazinenin, zarara uğraması nedeniyle tefecilik suçuyla ilgili kamu davasına katılmasının mümkün olduğu konusunda uygulamada görüş birliği vardır. Failden para alan kişinin veya mirasçılarının kamu davasına katılma imkânının olup olmadığı konusunda ise Yargıtay kararlarında istikrar yoktur.45 Ancak, Yargıtay 5. CD’nin mirasçıların davaya katılması gerektiği noktasında yerleşik kararları mevcuttur.46
YCGK’nın 29.05.1989 gün ve 7-147/209 sayılı kararında47 ve Yargıtay Özel Ceza Dairelerinden 148, 449, 650, 751, 952 ve 1153 nolu dairelerin kararlarında; tefeciden faiz karşılığı borç alması nedeniyle mağdur veya suçtan zarar görenin hukuka aykırı zeminde olmadığı ve bundan do-layı davaya katılma haklarının olmadığı belirtilmiştir.
Yaşar/Gökcan/Artuç’a göre, faizle para alan kişinin mağdur ya da zarar gören olarak kabulü mümkün değildir. Bu kişiler, suçun azmet-tireni konumunda olduklarından fail olarak cezalandırılmaları öngörülmemiştir. Bundan dolayı, bu kişilerin kamu davasına katılmaları söz konusu değildir.
Özgenç’e göre ise, tefecilik suçunun mağduru, makro ekonomide yararı olan ve toplumu oluşturan herkestir.55 Kanaatimizce, her iki ya-zarın görüşü de isabetlidir.
Arslan’a göre, tefecilik suçunun mağduru, faiz karşılığı borç para alan kişidir. Bu yazar, yukarıda belirtilen görüşün aksine, ödünç para alan kişinin suçun mağduru olamayacağı yönündeki görüşe katılma-maktadır. Yazara göre, failin verdiği ödünç parayı alan kişi, içinde bulunduğu mali, yasal vb. nedenler dolayısıyla mecbur kalmaktadır. Bundan dolayı, suçun mağduru, yüksek faizle ve olumsuz koşullarda ödünç para alan kişidir. Kanun koyucunun izlediği suç politikası gereği, ödünç para alan kişi cezalandırılmadığı için, bu kişinin mağdur olduğuna şüphe yoktur.56 Kanaatimizce, yazarın savunduğu görüşü kanun maddesinin düzenlendiği yer olan “Topluma Karşı Suçlar” açısından değerlendirecek olursak, yazarın görüşü ile kanun koyucunun sistematiği birbiriyle çelişmektedir. Ancak, ödünç para alan kişinin cezalandırılmaması açısından değerlendirecek olursak, yazarın görüşü yerindedir.
Özbek’e göre, mağdurun sadece toplum olduğunun kabul edilme-si müsadere hükümlerinin uygulanması açısından belirsizliğe yol aç-maktadır. Çünkü failin elde ettiği kazancı, mağdura iade etmesi mümkündür. Bu durum, suçun mağdurunun, içinde bulunduğu zor durum nedeniyle ödünç para alan kişi olmasıyla mümkündür.57
HAREKET
TCK m. 241’de, tefecilik suçunun hareket unsuru ödünç para vermek olarak düzenlenmiştir. Buna karşılık, doktrinde bu suçun hareket unsurunu farklı şekilde ele alan görüşler de vardır. Özgenç’e göre, suçun hareket unsuru başkasına ivaz karşılığı ödünç para vermektir.58 Ya-şar/Gökcan/Artuç’a göre ise, faiz veya başka bir namla da olsa kazanç elde etmek maksadıyla ödünç para vermektir.59 Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, tefecilik suçunun hareket unsuru bakımından ortak nokta ödünç para vermektir. Suçun oluşması bakımından ödünç para alanın zor durumda ve ihtiyaç sahibi olması zorunlu değildir. Ödünç para alan zor durumda ve ihtiyaç sahibi olmasa dahi bu suç oluşur.60 Yaşar/ Gökcan/Artuç’a göre, bu suçun hareket unsurunun kazanç elde etmek amacıyla ödünç para vermek olduğunu yukarıda belirttik. Ancak kanaatimizce, bu görüş yerinde değildir. Çünkü kazanç elde etmek maksadı suçun manevi unsuru ile ilgili bir husustur.
Belirli bir miktar paranın belirli bir faiz karşılığında ödenmek üzere zor durumda bulunan kişiye verilmesi suçun hareket unsurunu oluşturur. Tefecilik suçunun tamamlanması için neticenin gerçekleşmesi gerekmez. Çünkü bu suç ödünç para vermek ile tamamlanır. Bundan dolayı, tefecilik suçu, neticesi harekete bitişik bir suçtur.61 Özbek’e göre, suçun meslek edinilmesi veya süreklilik arz etme-si önemli değildir. Yazara göre, tefecilik suçunun devamlı ve mutat meslek halinde yapılması gerekmez. Aksi bir durum, kanunilik ilkesi ile ters düşer. Belirtmek gerekir ki, 90 sayılı KHK’nın TCK m. 241 açısından uygulanması söz konusu değildir. TCK m. 241’den önce, aynı kanunun m. 2/262 açısından değerlendirecek olursak, 90 sayılı KHK m. 9’un uygulanması söz konusu olamaz. Dolayısıyla anılan KHK’nın dokuzuncu maddesinde sayılan unsurlar TCK m. 241 açısından bir an-lam ifade etmemektedir.63 Belirtmek gerekir ki, 90 sayılı KHK’nın on beşinci maddesinin ikinci fıkrasında “tefeciler 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezasıyla birlikte 50 bin liradan az olamamak kaydıyla, sağladıkları menfaatlerin 5 katı ağır para cezasıyla cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır.64 Bu hüküm, TCK m. 2/2 karşısında anlamı bulunmamaktadır.
Doktrinde, ödünç para vermekten ne anlaşılması gerektiği tartış-malı bir husustur. Ödünç veren kişi, bu hareketi ile ödünç alan kişi-ye suçun konusu üzerinde tasarruf etme olanağı sağlamaktadır. Para üzerinde tasarruf etme olanağı ise, elden teslim veya havale ve EFT gibi yollar ile sağlanabilir. Ödünç vermek ile ifade edilen, ödünç alana para üzerinde tasarruf etme imkânı sağlamaktır. Buna karşılık, ödünç para alanın fiilen tasarruf edip etmediği, suçun oluşması bakımından önemli değildir. Burada önemli olan husus, ödünç para alan kişinin, para üzerinde kısa sayılamayacak bir zaman dilimi kadar hâkimiyet kurması ve kullanma iktidarına sahip olmasıdır.65 Paranın türü ve vadenin uzun veya kısa olması suçun oluşması bakımından önemli değildir. Ödünç olarak verilen şey para olmak zorundadır; ancak, bunun karşılığı olarak faile verilecek olan şeyin para olması zorunlu değildir. Örneğin, yüz bin lira ödünç para alan kişi, faile bunun karşılığında gayrimenkul verebilir ya da geri ödemeyi altın gibi kıymetli bir maden ile yapabilir. Bu durumlarda da suç oluşur. Ancak, hemen belirtmek gerekir ki, tefecinin elde ettiği kazanç, paranın piyasa koşulların-da uğradığı değer kaybından fazla olmalıdır.
Arslan’a göre, suçun oluşması için fail tarafından meslek haline getirilmesi zorunludur. Bir işin meslek edinilmesinden bahsedebilmek için ise bir kişiye birden çok kez veya birden fazla kişiye sürekli olarak ödünç para verilmesi gereklidir. Bundan dolayı, bir kişiye bir kez ödünç para verilmesiyle bu suç oluşmaz. Aksi durumda adi, ticari, normal veya fahiş faiz oranlı bütün para alışverişleri bu suç kapsamın-da değerlendirilmesi gerekir. Bu ise hem günlük hem de ticari yaşam açısından olumsuz durumlara yol açar. Yazara göre, suçun oluşması için gereken unsurlar; kazanç elde etmek, belli bir vadeye bağlı, piyasa koşullarına uygun olmayan faiz, sistematik biçimde borç vermektir. Bu unsurlar olmadığı takdirde kişiler arasındaki para alışverişi suç kapsamında değerlendirilmez. Aksi halde, bu unsurlar gözetilmez ise kişiler arasındaki hemen hemen bütün para alışverişleri suç kapsamında kalabilir.
Yargıtay’ın uygulaması, TCK m. 241’e rağmen farklı şekilde geliş-ti. 5237 sayılı TCK’nın yürürlüğe girmesinden önce, tefecilik suçunun oluşması bakımından; birden fazla kişiye kazanç elde etmek maksa-dıyla ödünç para verilmesi, bu fiilin sürekli ve sistematik şekilde yapıl-ması gibi şartlar aranmaktaydı. Yargıtay bu uygulamaya yeni kanun döneminde de devam etti.68 Ancak Yargıtay zamanla bu uygulamasını terk ederek, kanunda yer alan fiilin bir kez işlenmesiyle tefecilik su-çunun oluşacağını kabul etmiştir.69 Bunun aksini savunan görüşler de mevcuttur.
90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’de ikrazatçılık düzenlenmiştir. İlgili KHK’nın birinci maddesine göre; bu KHK’nın amacı, faiz veya her ne ad altında olursa ol-sun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak yoluyla sürekli şekilde ödünç para verme işleriyle uğraşan gerçek kişilerin ve finansman şirketleri ile faktöring şirketlerinin faaliyetlerinin denetlenmesi ve düzenlenme-sidir.
KHK ödünç para verenleri gerçek ve tüzel kişiler olmak üzere iki-ye ayırır. Buna göre; ikrazatçı, devamlı ve mutat meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya buna aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişilere denir. Finansman şir-keti, devamlı ve mutat iştigal konusu olarak her türlü mal ve hizmet alımı işlemini kredilendirmek için ödünç para veren tüketici kredisi şirketleridir. Faktöring şirketi ise mal ve hizmet satışlarından doğmuş veya doğacak alacakları temellük ederek tahsilini üstlenen, bu alacak-lara karşılık ödemelerde bulunarak finansman sağlayan şirketlerdir.71
90 sayılı KHK’nın dokuzuncu maddesinde tefecilik şu şekilde tanımlanmıştır: “Yetkili makamdan izin alınmadan (Hazine Müsteşarlığı) faiz veya her ne ad altında olursa olsun, bir ivaz karşılığı veya ipotek almak sure-tiyle, ödünç para verme işlemlerinin yapılması veya bu işlerin meslek olarak kabul edilmesi ve KHK uyarınca alınan izin iptal edildiği halde ödünç para verme işlerine devam edilmesi”dir.72 Tanımdan da anlaşılacağı üzere, ya-sal şartlara uygun şekilde yapılan faiz veya benzeri ivazlar elde etmek maksadıyla ödünç para verme işleriyle uğraşmak ikrazatçılıktır. Bunun aksine, kanuna aykırı şekilde yapılan veya kanuna uygun şekilde alınmış iznin iptal edilmesine rağmen ödünç para verme işlerini yap-maya devam etmek ise tefeciliktir.73 Dolayısıyla, tefeciliği, izin alınmadan yapılan ikrazatçılık olarak nitelendirebiliriz.74
Madde metninde açıkça paradan söz edildiği için altın ve kıymetli evrakların ivaz karşılığı ödünç verilmesi bu suçu meydana getirmez. Özbek’e göre, suçun oluşması için ödünç olarak verilen şeyin para ol-ması yeterlidir; ancak, bunun karşılığı olarak verilen şeyin para olma-sı şart değildir. Maddede kazanç elde etmek amacından bahsedildiği için bu kazancın mutlaka para olması gerekmez. Önemli olan parasal bir değer olarak kazanç elde etmektir. Örneğin, ödünç olarak verilen para karşılığında bir miktar altın alınabilir.75
Senet Kırdırmak Yoluyla İşlenen Tefecilik Suçu
Senet kırdırmak suretiyle tefecilik suçunun işlenip işlenemeyeceği doktrinde tartışmalı bir konudur. Senedin bedel olarak daha az bir miktar ile devredilip nakit paraya dönüştürülmesi hususunda çeşitli görüşler mevcuttur. Bir görüşe göre, TCK m. 241’in gerekçesinden76 hareketle tefecilik suçunun oluştuğu yönündedir.77 Özbek’e göre, bu görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü gerekçe, hükme dâhil olmayıp bir yorum aracıdır. Ayrıca, senet kırdırma olayında bir paradan da söz etmek mümkün değildir. Yazara göre, madde metninde değişiklik yapılmalı, bu hususlar madde metnine dâhil edilmelidir.78 Diğer bir görüş ise gerekçenin yorum vasıtası olduğunu savunarak senet kırdırmak suretiyle tefecilik suçunun işlenemeyeceğini, aksi halde kanunilik ilkesine ters düşeceğini savunmaktadır. Arslan’a göre, senet kırdırma işlemi, ödünç para vermek şeklinde değerlendirilmemelidir. Aksi düşünce, kıyas yasağını ihlal edecektir.79 Bu son görüşe göre, kırdırılan senedin adi senet olması durumunda alacağın temlikinden bahsedilebilir. Ancak, senedin bono, çek gibi kıymetli evrak niteliğine sahip olması ihtimalinde alacağın temlikinden değil cirodan bahsedilir.80
Danıştay 7. Dairesi, vermiş olduğu bir kararda çek kırma işleminin tefecilik kapsamında değerlendirilemeyeceğini savunmuş, ancak Danıştay Vergi Daireleri Genel Kurulu bu işlemi tefecilik suçu kapsamında değerlendirmiştir.
Yargıtay’a göre, çek veya senet kırma yoluyla komisyon karşılığı tefecilik suçunun işlenebileceği öngörülmüştür.82 Kanaatimizce de, Yargıtay’ın görüşü isabetlidir.
Kredi Kartı (POS) Tefeciliği
Kredi kartları, ticari yaşamın önemli yer tuttuğu günümüzde, hızla gelişen ve değişen yeniliklere paralel olarak yapılan alışverişlerde çok fazla kullanılması nedeniyle, zamanla para ve kıymetli evrakın yerini alarak çok önemli bir fonksiyon icra etmeye başlamıştır. Bundan dolayı, insanların mal ve hizmet alımı sırasında yanlarında nakit para taşımaları da büyük ölçüde azalmıştır. Bu tür fonksiyona sahip kredi kartları, artık günümüzde suç konusu teşkil eden bir alet konumuna gelmiştir.
Tefecilik suçunu oluşturan fiil, kazanç elde etmek amacıyla ödünç para vermektir. Suçun oluşması için kazancın mutlaka faiz olarak isimlendirilmesi gerekli değildir. Ödünç para verenle alan arasındaki ilişkide kazanç, faizden farklı bir isimle de adlandırılabilir.84 Kredi kar-tı ile kart hamiline usulsüz nakit para aktarılması fiilinde hem ödünç verilen miktar hem de kredi kartı borcu olarak bankaya ödenen miktar, para olarak karşımıza çıkmaktadır.85 Kredi kartı ile satış yapan iş yerinden nakit para ihtiyacını, POS cihazından komisyon almak şeklinde ifade edilen faiz ile birlikte, iş yeri bu cihazdan toplam miktarı çektiğinde, alacağı parayı garanti altına almıştır. Çünkü bu iş yeri, borçluya ödediği nakit para sonucunda elde edeceği kazancı bankadan tahsil etmektedir. Burada da nakit parayı ödünç vermekte olduğu gibi, kazanç elde etme amacıyla ödünç verme olduğundan fiil açısından tefecilik suçuyla benzerlik göstermektedir. Tefecilik suçu ödünç paranın borç alana verilmesiyle birlikte tamamlanmış olduğundan,86 kredi kartı ile kart sahibine usulsüz yollarla nakit para sağlanması fiilinde de tefecilik suçunun tamamlanması paranın borç alan kişiye verilmesiyle oluşur.87
Özgenç, kredi kartı ile iş yerinden nakit ihtiyacının karşılanmasında tefecilik suçunun oluşması bakımından; gerçekte mal satışı olan ve olmayan durumları birbirinden ayırmaktadır. Gerçekte mal satışı olmadan, yani görünüşte mal bedeli olarak tahsil edilen paradan bir kısmının ödünç alana nakit olarak verilmesi suretiyle yapılan işlemler tefecilik suçunu oluşturur. Bu işlemlere uygulamada muvazaalı işlemler denmektedir. Bu durumda, tacir hangi miktarda ve kaç lira bedelle mal satışı yaptığına dair herhangi bir belge düzenlememektedir. Ayrıca, bu satışla ilgili muhasebe sistemine kayıt yapılmamak-ta, satış yapmış gibi gösterilen mal, müşteriye daha düşük miktarda nakit para ödemek suretiyle verilmektedir. Yazara göre, ticari faaliyetin hukuki niteliğini tespit ederken esas belirleyici olan durum, tacir konumunda olan kişinin niyetidir (iradesidir).88 Tacir açısından bura-da gerçekleştirilen fiil, öncelikle malın satılması olduğundan kazanç elde etmek amacının olması doğal bir durumdur. Müşterinin gerçekte mala ihtiyacı olmamasına karşın görünüşte mal almış gibi düşük bedelle alışveriş yapması durumu tefecilik olarak değerlendirilmemelidir. Burada, müşterinin mal satın alırken ki amacının bir önemi bulunmamaktadır.89
Vergi mevzuatı çerçevesinde değerlendirildiğinde, yapılan alış-veriş için fatura kesilmesi veya malı satan için ayrıca gider pusulası düzenlenmesi gerekir. Kredi kartıyla gerçekleşen tefecilik suçu açısından tacir konumundaki kişinin iradesi kazanç elde etmek maksadıyla ödünç para vermek olan durumlarda da yapılan alışverişin kanuna uygun şekilde muhasebe kaydı yapılmalı ve belgelendirilmelidir. Uygulamada görünüşte yapılan alışveriş için fatura düzenlenmektedir. Gültekin’e göre, görünüşte yapılan alışverişin belgelendirilmesi ve usulüne uygun muhasebesinin yapılması, bu iradenin tek başına ticari olduğuna işaret etmez.90
Kredi kartı ile tefecilik genel manada şu şekilde gerçekleşmekte-dir: “Kredi kartı borcu ya da nakit paraya ihtiyacı olan kişi, pos tefeciye gi-diyor. Pos tefeci ile örneğin 8 bin liralık borcu veya nakit para ihtiyacı için pazarlık yapıyor. 12 taksitte ödenmek üzere 10 bin liraya anlaşıyor. Pos tefeci 8 bin lirayı bankaya ödeyip, kredi kartı borcunu kapatıyor veya 8 bin lira nakit parayı o kişiye ödüyor. Aynı kredi kartından 10 bin liralık çekimi 12 ay taksit-lendiriyor. Karşılığında mal satmış gibi belge veriyor. Vatandaş da 10 bin lira borcunu taksitler halinde ödüyor. Olay kredi kartı faizinden daha düşük oldu-ğu için vatandaşa cazip geliyor. Uzaktan baktığımız olay mal satışı gözüküyor. Aslında yapılan iş yüzde 25 komisyonla tefecilik oluyor…”.91
Pos makinasından toplam miktarı çeken tefeci kazancı elde etmiş olmaktadır. Böylece, parayı alan kişi tefeciye değil, kredi kartını alan bankaya karşı borçlu duruma gelmektedir. Tefeciden para alan mağdur kredi kartı taksitlerini ödeyemez ise bu durumda ortaya çıkan ihtilaf tefeci ile mağdur arasında değil, mağdur ile söz konusu banka arasında çıkmaktadır.92
MANEVİ UNSUR
TCK m. 241’de yer alan kazanç elde etmek amacıyla ifadesi bu suçun genel kast ile işlenemeyeceğini, ancak özel kastla işlenebileceğini göstermektedir. Bundan dolayı, tefecilik suçunun işlenebilmesi için failde ödünç para vermek suretiyle kazanç elde etmek kastının olması gerekir. Aksi halde, kazanç elde etmek kastı olmayan ödünç vermeler ile paranın geri ödenmesine kadar geçen sürede muhtemel değer kayıpları için ödenen ek paralar bu suç kapsamında değerlendirilemez.93 Bundan dolayı, tefecilik suçu bir amaç suçtur.94 Önemle belirtmek gerekir ki, failin kazanç elde etmek kastı, şüpheye yer bırakmayacak şekilde ispat edilememiş ise şüpheden sanık yararlanır ilkesi (in dubio pro reo) gereği sanık hakkında beraat kararı verilmelidir.95 Suçun olası kast ile işlenmesi mümkün değildir.96
Uygulamada bu suçun işlendiğinin kabulü bakımından süreklilik ve meslek edinmek unsurlarının aranmasının nedeni budur. Uygulamada bu tereddütün önüne geçmek için sistemli ve sürekli yapılması ölçütü getirilmiştir. Bu ölçüt ise failin kazanç elde etmek amacıyla hareket edip etmediğini belirlemek açısından önemlidir.97
SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ TEŞEBBÜS
Teşebbüs, kişinin işlemeyi kastettiği bir suçu, elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamasıdır. Tefecilik suçu failin kazanç elde etmek amacıyla bir başkasına ödünç para vermesi ile tamamlanır. Kazancın elde edilmiş olması suçun tamamlanması için bir koşul değildir. Tefecilik suçu bu bakımdan neticesi harekete bitişik bir suçtur.98 Bu suçlara teşebbüs kural olarak mümkün değildir; ancak, hareketin kısımlara bölünebildiği durumlarda teşebbüs mümkündür. Bu takdirde, fail ile faiz karşılığı ödünç para alacak kişinin anlaşma yapıp paranın teslimine kadar geçen aşamada, failin elinde olmayan sebeplerden ötürü fiil tamamlanamaz ise suçun teşebbüs aşamasında kaldığı ifade edilebilir. Örneğin, fail ile parayı alacak kişinin anlaşmaya varması sonucu paranın kurye ile yollandığı sırada yakalama olursa teşebbüs aşamasın-da kaldığı ifade edilebilir.99 Kanaatimizce de tefecilik suçuna teşebbüs mümkündür.
İŞTİRAK
Suça iştirak, tek bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun birden fazla kişinin bir araya gelmesiyle işlenmesidir. Tefecilik suçu, bir kişi tarafından işlenebilen bir suç olmasından dolayı bu suça iştirak mümkündür.100 Örneğin, ortak çalışan iki kişiden birisi müşteri bulur, diğer ortak ise pos cihazını kullanır ise müşterek fail olarak cezai sorumlulukları doğacaktır.101
İÇTİMA
Bir kez dahi kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi tefecilik suçunu işlemiş olacaktır.102 Failin aynı suç işleme kararıyla aynı kişiye karşı birden fazla kez ödünç para vermiş olması durumunda zincirleme suçtan bahsedilir.103 Tefecilik suçunun mağdurunun toplum olduğunu kabul edersek, TCK m. 43/1 son cümlesi gereğince, mağduru belli olmayan suçlarda da zincirleme suç hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.104
Bir kısım görüşe göre, farklı mağdurlara karşı faiz karşılığında ödünç para verilmesinde her bir ödünç para verme eylemi için ayrı bir tefecilik suçu meydana gelir.
YAPTIRIM
TCK m. 241’e göre, kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
Maddede hapis cezası ile adli para cezası birlikte düzenlenmiştir. Hâkim hapis cezasını, alt sınırdan verecek olursa TCK m. 51 gereği ertelenebilir. Ancak belirtmek gerekir ki erteleme kararı sadece hapis cezası için verilebilir, buna karşılık adli para cezası ertelenemez.106 Adli para cezası, TCK m. 52 gereğince, beş günden az olmamak koşuluyla beş bin güne kadar belirlenecek tam gün sayısına göre tespit edilecektir. Gün sayısı 52. maddede öngörülen yedi yüz otuz günü aşkın olarak belirlenmesi olanaklıdır; çünkü 241. maddede adli para cezasının üst sınırı beş bin gün olarak belirlenmiştir.
Tüzel kişiler için ise, öngörülen güvenlik tedbirleri TCK m. 60’da düzenlendiği üzere işyerinin faaliyet izninin iptali ve bu suçla bağlan-tılı olan eşya ve maddi çıkarların müsaderesidir.
MUHAKEMESİ
Tefecilik suçu bakımından görevli mahkeme Asliye Ceza Mahke-mesidir.
Tefecilik suçunun takibi şikâyete bağlı değildir. Faiz karşılığı ödünç para verildiğini öğrenin Cumhuriyet Savcısı veya kolluk kuv-vetleri resen kovuşturmaya başlamak zorundadır.107
Özbek’e göre, tefecilik suçuna ilişkin davaya sadece zarar gören bakımından hazine katılabilmektedir.108
BORÇLAR HUKUKU KURUMU OLAN AŞIRI YARARLANMA VE TEFECİLİK SUÇU ARASINDAKİ İLİŞKİ
Aşırı yararlanma, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 28. maddesinde düzenlenmiş olup, sözleşmenin kurucu unsurlarıyla ilgili bir kurumdur. Borçlar Hukukuna egemen olan ilkelerden irade özerkliği ilkesinin sözleşmeler hukukundaki yansıması olan sözleşme öz-gürlüğüne getirilmiş sınırlamalardan biridir. Aşırı yararlanmada, ta-raflardan birinin içinde bulunmuş olduğu olumsuz koşullardan diğer tarafın yararlanarak aşırı menfaatler elde etmesi söz konusu olmaktadır. Aşırı yararlanma ile sözleşme özgürlüğünün kötüye kullanılıp, sözleşme taraflarından birinin içinde bulunduğu olumsuz koşullardan yararlanılması yaptırıma bağlanmış olmaktadır.110
Aşırı yararlanmadan söz edebilmek için gerekli koşullar şunlar-
dır:
1-Subjektif koşul: Zarar görenin zor durumda bulunması veya dü-şüncesizliği ya da tecrübesizliği.
2- Sübjektif koşullardan yararlanma.
3-Edimler arası aşırı orantısızlık.
Aşırı yararlanmanın koşullarından olan sübjektif koşulun türlerinden biri olan zor durumda bulunmada, kişinin içinde bulunduğu zor durumdan kurtulması için sözleşmede öngörülen ağır koşulları kabul etmekten başka çaresi bulunmamaktadır. Örneğin, oğlunun ameliyatı için kasabada bulunan tek bir hekime müracaat eden A’nın içinde bulunduğu bu zor durumdan yararlanma kastıyla hekimin aşırı ücret talep etmesi durumunda aşırı yararlanma gerçekleşmiş olacak-tır.111
Aşırı yararlanma ile tefecilik suçunu karşılaştıracak olursak;
-Aşırı yararlanmanın düzenlendiği TBK m. 28, tefecilik suçundan daha geniş bir uygulama alanına sahiptir. Tefeciden ödünç para alan herkesin zor durumda olduğu söylenemez.
– Tefecilik suçunda ödünç para veren kişi faiz geliri elde etmesinden dolayı tarafların edimleri arasında orantısızlık bulunması her zaman gabin açısından zorunlu şart olan açık orantısızlık boyutundan olduğu söylenemez. Çünkü TCK m. 241’de, elde edilen faizin yüksek miktarda olmasından dolayı edimler arasında açık orantısızlık olduğu şeklinde bir ifade yer almamaktadır.
– Aşırı yararlanmadan bahsedebilmek için kişinin sömürme kastıyla hareket etmiş olması gerekmektedir. Ancak, tefecilik açısından önemli olan, kişinin kazanç elde etmek amacıyla hareket etmesidir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, tefecilik suçu ile aşırı yararlanmadan söz edilen durumların birbiriyle örtüşmediği görülmektedir. Tefecilik suçunun meydana geldiği durumlarda, edimler arası orantısızlık, aşırı yararlanma durumlarına nazaran daha fazladır; ancak, diğer şartlar oluşmadığından TBK m. 28’in uygulanamayacağı ifade edilebilir.112
SONUÇ
Yapılan açıklamalar ışığında, TCK m. 241, son derece eksik ve ye-tersiz bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu düzenlemenin getiriliş amacı ile ulaşılan sonuç birbirine zıttır. Kanunilik ilkesi gereği, ulaşılmak istenilen amaca ulaşılamamaktadır. Kıyas yasağı gereğince de amaçsal yorum yapılamadığı için, suçun kapsamı oldukça daralmıştır. Dolayısıyla izlenilen suç politikası tam olarak yansıtılamadığı için uygulamada birçok sorun yaşanmaktadır. Çünkü bu suç tipi ile korunmak istenen hukuki değer, yalnızca ödünç para verilme-siyle ilgili işlemleri denetlemek değil, aynı zamanda bireylerin içinde bulunduğu zor durumlardan faydalanılmasını engellemektir.
İkrazatçılığı, “Devamlı ve mutat meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işleri-ne aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişilerdir” şeklinde yukarıda tanımlamıştık. Burada yer alan mantık devletin suça teşvik etmesidir. Buradan çıkan sonuç şudur: Aynı fiili Devletten izin alarak yaparsan suç olmuyor, izin almadan yaparsan suç oluyor.
Leave a Reply